在法律允许的范围内，也可以由当事人协商确定。

在《英国行政法》一书中，英国著名法学家威廉？韦德认为法治的核心是依法行政，它包含有多种含义和推论。他们认为，在专制国家中，国王是法律。

于是，就从合法性中产生出了合理性问题。法治既是人类的理想，又是现实，既是价值、观念、信仰，又是社会制度、社会秩序，既是行为方式，又是社会管理机制。官员向包公宣誓将置宪法于何地？在纪念包公诞辰1008周年座谈会上，开封有关专家及包公后裔共同提出：政府应组织新任职干部面对包公像缅怀先贤，并立下廉洁正直、勤政为民的誓言。这显示，作为人类文明不可缺少的基础，法治既是人类的理想又是现实，既是理性的设计又是现实的抉择，既是一种精神传统又是一种制度、一种秩序。哈林顿在其代表作《大洋国》中设想了法治共和国的理想国家模式，即以自由为最高价值准则、以法律为基础的国家体制。

在这里，法治不仅仅是一种治理社会管理国家的一种原则、方法、制度、秩序，而且法治还承载着价值的内容和使命，法治之法是以人类的权利、价值观念为基础的，法律的权威性、神圣性来自价值性。法律的形式方面的稳定性和明确性决定了它能够避免随意性和任意性，真正实现正义。当然，法律适用者在个案中所作的 公共利益内容填充首先仅具有针对个案的效力，只能视为造法的尝试，只有通过遵循判决先例制度的作用才能获得法规范的效力。

总之，在法律技术上，抽象的法律原则之间的冲突常需转化为个案中当事人之间具体的利益衡量，才能提供一种更强的理由，从而在冲突的法律原则之间建立起一种有条件的优先关系。关键词: 公共利益 类型化 权衡模式 我国法学界对公共利益概念的研究，其进路大致可分为实质主义和程序主义两种。需要指出的是，由于利益概念的不可精确度量和无法量化的特征，权衡模式所得出的结论并不具有传统的逻辑演绎方法那样高度的确定性，它所追求的毋宁是一种结合个案的具体事实、有条件成立的论辩结果。[18]从学理上分析，这五种类型的设置实际上是根据引起房屋征收的具体原因，结合公共利益概念的受益人的不特定性和多数性之特征，将房屋征收活动中的公共利益涵义划分为国防外交、基础设施建设、公用事业需要、保障性安居工程建设需要和旧城区改建的需要五种情形。

从法律学的角度考察，法律适用者结合具体案情正确合理地解释法律、权衡各方利益，并最终合乎逻辑地作出决定的思维准则其实就是法律方法，它是商谈过程中形式正义与实体正义的有效保障。文章来源：本文经修改后发表于《当代法学》2012年第4期。

当原则间发生冲突时，法律适用者必须权衡每一条原则的相对份量并择优录用，但这并不会导致落选的原则失效。本文认为，由于公共利益的不确定法律概念属性，法律学视角下对其涵义的界定须以具体情形或个案事实为前提，在法律适用过程中逐步明确其涵义，并最终形成公共利益涵义的明确法律规则。[11] 参见前引10陈新民书，第184——186页。[10]参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第207页。

在此案中，政府建造学校的目的在于解决1500名外来务工者孩子的读书问题，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。[1] 后者尝试建构体现民主正当性的立法程序与决策程序、通过具体情形中的商谈确定公共利益的内容，从而为公共利益的证成寻求一种合理的制度安排。[23] 参见蔡振荣：《论比例原则与基本人权之保障》，载氏著：《行政法理论与基本人权之保障》，台北五南图书出版公司1999年版，第134页。这种研究视角以论证公共利益的正当程序为前提，是对我国学界正当程序建构论所未充分涉及领域的补充与拓展——从法律方法的角度明确法律适用者思维准则的正当性与合理性，才可能保障论证程序总体上的实效性。

市政府为了解决这一难题，决定在某镇建造一所可容纳1500名学生的民工子弟学校，该项目需占用土地10亩，其中涉及20多户该镇居民的房屋征收。这一过程在很大程度上体现出法律学解决价值判断问题的根本转向——从追求价值判断的客观性转向追求价值判断的正当性。

即经过衡量模式所确定的公共利益概念的涵义也只具有以个案事实为前提条件相对的确定性（以个案事实为前提、有条件成立的公共利益涵义的法律规则）。[4]参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1996年版，第135页。

在有关公共利益的衡量中，均衡性原则往往要求公权力不能因为微小的公共利益去损害较大的个人权益。程序主义并不仅仅指向各种具备正当性的法律适用程序，还应当包含对法律适用者的思维准则（法律方法）之要求——从法律论证的角度看，处于程序主导地位的法律适用者在个案中解释法律、权衡各方利益，并最终作出决定的过程应当完全符合实践性商谈理论（论证理论）的要求，方能保证整个程序的实效性。[25]适当性原则只是比例原则考察的第一个环节，仅能从客观的角度以目的符合性来检验特定措施，至于该措施对于目的之适当程度，则不是适当性原则的内涵。首先，在初步确定阶段，公共利益概念需经过价值填充与类型化，从而将其十分空洞、抽象的涵义初步明确为法律原则。这是现代法学方法论中诸多法律续造方法的共同特征之一。在法理上，由于法律原则的内容体现为概括性的价值或意向，并未设置清楚的事实要件与法效果，因此对特定个案来说只是某种初步性理由，一个原则可能成为支持某个法律诉求的理由，其最终的效果如何取决于相互冲突的法律原则之间的权衡与碰撞。

个案中论证公共利益概念的衡量模式包含着以下要素：首先，在法律规则缺失的条件下，法律适用者不得不依据抽象的法律原则展开论证——根据案件事实发掘出相互冲突的法律原则，将特定的法律原则视为支持当事人主张或诉求的初步理由，然后再展开法律原则之间的权衡和碰撞。[10]这种有意义的或有价值的的判断完全基于主体精神层面的感受，由于个体所持立场或标准的不同而具有高度的不确定性。

诸多学者一方面承认公共利益系不确定法律概念，另一方面却试图在一般意义上对其实体内涵进行准确界定。需要指出的是，由于公共利益概念的高度模糊，上述论证过程中价值填充和类型化方法的运用往往具有创设新规则、从事实质意义上造法的效果。

但这种分类并非绝对，不同的类型之间会因为某些特征的混同产生混合类型、中间类型。通过形象化的类型描述，房屋征收活动中的公共利益涵义得以进一步明确，从而也实现了对公共利益这一高度抽象化的不确定法律概念的价值填充。

《条例》中公共利益概念的类型化就是一项由立法机关完成的任务。——如果改变校址、在荒地上建造学校的方案不可行（如该荒地下因埋设了军用通讯电缆设备而禁止施工，或者铲平山坡将付出极大的代价），那么尚需考虑是否存在其他给被征收人带来更小侵害的方案？如果答案是否定的，则该案中征收方案符合必要性原则的要求。在此案中，被征收人对政府的征收方案提出了异议：在选址地块的附件有一块荒地，只要将校址稍作改变，就可以避免征收房屋。本文将以上述两个阶段为框架，结合一些具体案件，论述在此过程中涉及的具体法律方法的运用。

再结合个案事实通过原则权衡与利益衡量，获得最终确定性（产生公共利益具体涵义的法律规则）。（二）本文的视角：法律方法本文尝试以法律方法为视角，对公共利益概念的论证提供一种可能的方案。

[24] 该案的基本案情为，某市每年吸收上百万外来务工者就业，外来务工者子女就学成为一大难题。注释:本文系2011年广州市人文社科规划项目（11Y6）、华南理工大学中央高校基本科研业务费滚动项目（X2fxD2117890）, 培育项目（X2fxD2117800）之阶段性成果。

这是一种从法律决定所可能产生的各种结果来作出合理选择的论证方式，具有明显的 后果考量之性质。征收方的答复是：该荒地上有一个山坡，不利于学校的建设。

[21] 法律原则之间的权衡之所以可能，是因为法律原则在适用中含有一个法律规则所没有的属性，即份量或曰重要性。易言之，限制手段尽管符合适当性原则、必要性原则的要求，但不能给冲突相对方造成不相当的损害——损害不能超过其自身所能实现的利益程度。由此便能对人类法律行为实践活动的丰富多样性予以把握。[21]财产征收案件中的公共利益能否成立，取决于支持政府发动征收行为的法律原则与支持被征收人主张的法律原则之间权衡的结果。

这些方法的运用是一个十分复杂的过程，不同的论证环节均有不同的要求，并各自发挥其功能。在比例原则的框架中，利益衡量需经过适当性、必要性与均衡性三个环节的逐次考量。

第三，抽象的法律原则大凡难以单独成为论证公共利益的依据，往往需要求助于利益衡量，才能完成最终的论证。通过适当性原则考量以后，即进入下一个子原则的考量。

此原则适用的前提条件是，对于同一目标的实现存在多种可选择的手段或方案，如果只有唯一手段可实现目标时，则此原则无法适用。在此研究进路下，研究者总结出诸如受益人的不特定性和多数性、征收目的实现上的必要性等较为抽象的界定标准，[5]，这些标准虽然有助于公共利益涵义的进一步明确，但对于其所追求的确定的法律规则而言，仍然属于对公共利益概念较为模糊的、空洞的解释。